1. Главное меню
2. Библиотека
3. Арбитражные суды

ПОСТАНОВЛЕНИЕ от 24 июня 2008 г. по делу N А70-7374/7-2007

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 июня 2008 г. по делу N А70-7374/7-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2008 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2008 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Сидоренко О.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Радченко Н.Е.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1983/2008) инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2008 по делу N А70-7374/7-2007 (судья Дылдина Т.А.),

по заявлению открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень"

к инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени

о признании частично недействительным решения от 09.11.2007 N 54822дсп

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени - Овчинников Д.В. по доверенности от 04.06.2008 N 02-06/10975; Аршинова Н.В. по доверенности от 04.06.2008 N 02-06/10974;

от открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень" - Смирнова И.Г. по доверенности от 10.06.2008 действительной до 09.06.2009; Амиянц Е.Б. по доверенности от 10.06.2008 действительной до 09.06.2009; Щепелина С.А. по доверенности от 10.01.2008 действительной до 31.12.2008;

установил:

Решением от 03.03.2008 по делу N А70-7374/7-2007 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень" (далее по тексту - ОАО "Промжелдортранс-Тюмень", Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени (далее по тексту - ИФНС РФ N 3 по г.Тюмени, налоговый орган) от 09.11.2007 N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения уплатить недоимку по налогу на землю за 2004 год в сумме 8 405 922 руб. 90 коп.; по налогу на землю за 2005 год в сумме 9 394 151 руб. 40 коп.; по налогу на землю за 4 квартал 2006 года в сумме 1 846 555 руб.; начисления пени по налогу на землю в сумме 6 517 726 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности за неполную уплату налога на землю в виде штрафа в размере 2 814 077 руб. 80 коп.; предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 236 147 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 48 419 руб. 80 коп.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату налога на добавленную стоимость в размере 47 229 руб. 40 коп.

В обоснование решения в части земельного налога суд первой инстанции указал на следующее.

Поскольку ни из акта проверки, ни из решения не установлено, в связи с какими обстоятельствами возникла обязанность Общества по уплате налога на землю в отношении сумм, превышающих 1 681 123 руб. 10 коп. за 2004 год и 1 849 408 руб. 50 коп. за 2005 год, начисление сумм налога на землю за 2004 и 2005 года является неправомерным в полном объеме.

Доначисление Обществу земельного налога в сумме 1 681 123 руб. 10 коп. за 2004 год и в сумме 1 849 408 руб. 50 коп. за 2005 год по земельному участку, расположенному в деревни Букино является необоснованным, поскольку отсутствие документов, оформленных в соответствии с нормами, введенными в действие после строительства принадлежащих Обществу железнодорожных путей не лишает Общества права на льготу.

Одним из оснований для применения заявленной Обществом льготы является факт расположения земельного участка в полосе отвода железных дорог.

По территориям земельных участков, находящихся в пользовании Общества, проходят принадлежащие Обществу на праве собственности железнодорожные пути, что подтверждается материалами дела, в частности техническими паспортами, в которых указаны данные о месте расположения путей, их протяженности и другие данные. Эти земельные участки были запроектированы в соответствии с нормами и правилами федерального железнодорожного транспорта, нормами и правилами проектирования отвода земель для железных дорог и, следовательно, находятся в полосе отвода железных дорог.

В части необоснованного доначисления налога на землю за 4 квартал 2006 года в сумме 1 846 555 руб. суд указал на уплату данной суммы Обществом до составления акта проверки.

Суд не принял во внимание расчет пени по земельному налогу, представленный налоговым органом, указав на то, что налоговый орган не учел переплату по карточке лицевого счета в сумме 472 275 руб. 13 коп., а также на то, что расчет произведен по дату представления Обществом декларации за 4 квартал 2006 года - ноябрь 2007 года, в то время как соответствующая сумма налога была уплачена Обществом в апреле 2007 года.

При этом суд указал на подтверждение материалами дела того, что налоговая декларация по земельному налогу за 4 квартал 2006 года была представлена Обществом с нарушением срока, уплата сумм налога произведена также с нарушением срока, в связи с чем привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 и пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по земельному налогу за 4 квартал 2006 года является обоснованным.

Удовлетворяя требования Общества в части налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней и санкций суд сослался на пункт 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований Общества (за исключением признания недействительным предложения уплатить недоимку по земельному налогу за 4 квартал 2006 года в сумме 1 846 555 руб.), в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и неправильным применением судом норм материального и процессуального права, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

Налоговый орган, соглашаясь с тем, что приобретение статуса плательщика налога на землю не зависит от наличия документов о праве пользования земельным участком, отсутствие таких документов не может являться основанием для отказе в праве на льготу, считает, что отсутствие таких документов не позволяет сделать вывод о том, что земельные участки, используемые Обществом, входят в полосу отвода при том условии, что компетентный орган (Департамент земельные ресурсов Администрации г.Тюмени), который располагает документами, относящимися к полосе отвода железных дорог в пределах городской черты, прямо указывает на то, что земельные участки, занятые ОАО "Промжелдортранс-Тюмень", в полосу отвода не вошли.

Также налоговый орган указывает на то, что при оформлении актов на право постоянного (бессрочного) пользования земельные участки в районе 50 лет Октября и ул. Харьковской и дер. Букино, органом, выдавшим эти документы (Администрацией г.Тюмени), было указано, что предоставляются они под производственную базу и под станцию "Промышленная", а не под полосу отвода; не указано в них и то, что земельные участки находятся в полосе отвода.

Указывая на то, что железнодорожные пути Общества перешли к нему в процессе приватизации Тюменского отделения Государственного предприятия железнодорожного транспорта, суд не учел, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что последнему предоставлялись земельные участки под полосу отвода. Из информации, полученной из Департамента земельных ресурсов Администрации г. Тюмени следует, что земельный участок под полосу отвода железных дорог был предоставлен по решению Исполнительного комитета Тюменского городского совета депутатов трудящихся от 30.01.1951 Тюменскому отделению СЖД.

Суду не были представлены документы, подтверждающие установление полосы отвода и ее границы, что не дает возможности сделать вывод о размере земельного участка, находящегося в полосе отвода.

В отношении налога на добавленную стоимость налоговый указал на неправомерность применения судом первой инстанции пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в данном случае налогоплательщик не осуществляет как облагаемые налогом на добавленную стоимость операций, так и освобождаемые от налогообложения операции, а оказывает услуги общественного питания, являющиеся объектом обложения единым налогом на вмененный доход.

Общество, в соответствии с представленным суду письменным отзывом на апелляционную жалобу, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Общества поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2004 по 31.12.2006, в том числе, по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) и земельному налогу, по результатам которой был составлен акт от 04.09.2007 N 13-19/161 выездной налоговой проверки.

В ходе проверки налоговым органом была установлена, в том числе неполная уплата НДС в сумме 236 147 руб., из которых: 23 198 руб. 30 коп. - за 2004 год, 110 935 руб. 30 коп. - за 2005 год, 102 013 руб. 40 коп. - за 2006 год, в результате того, что Общество в нарушение статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации не применяло систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход при осуществлении вида деятельности - общественное питание (столовая, площадь зала 62 кв. м), в связи с чем неправомерно включало в налоговые вычету суммы НДС, уплаченные поставщикам товаров (работ, услуг), используемых для данного вида деятельности.

Также в ходе проверки налоговым органом была установлена неполная уплата налога на землю за 2004 год в сумме 8 405 922 руб. 90 коп., 2005 год в сумме 9 394 151 руб. 40 коп., в результате необоснованного применения ставки налога, установленной для земель, расположенных в полосе отвода железных дорог.

09.11.2007, по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика по акту проверки, налоговым органом было принято решение N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество, в том числе, привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3 088 733 руб. 66 коп. за неуплату земельного налога, в сумме 48 265 руб. 20 коп. - за неуплату НДС.

Также данным решением Обществу, кроме иных налогов, было предложено уплатить земельный налог в общей сумме 19 646 629 руб. 30 коп., НДС в сумме 267 987 руб., пени по земельному налогу в сумме 6 563 318 руб. 30 коп., пени по НДС в сумме 48 419 руб. 80 коп.

Общество, полагая, что решение налогового органа не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы в части: доначисления налога на землю за 2004 год в сумме 8 405 922 руб. 90 коп., за 2005 год в сумме 9 394 151 руб. 40 коп., за 4 квартал 2006 года в сумме 1 846 555 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на землю в сумме 6 563 318 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 3 088 733 руб. 60 коп. за неполную уплату налога на землю; доначисления НДС за 2004 год (кроме 21 959 руб. 50 коп. за март месяц), 2005 и 2006 годы в сумме 236 147 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 48 419 руб. 80 коп.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 48 265 руб. 20 коп., обратилось в суд с требованием о признании его недействительным в этой части.

Обществом были уточнены заявленные требования в части пеней по налогу на землю за 4 квартал 2006 год, налогоплательщик просил в этой части признать решение недействительным в сумме 1 373 280 руб.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, оспариваемое решение признано недействительным в части предложения уплатить недоимку: по налогу на землю за 2004 год в сумме 8 405 922 руб. 90 коп.; по налогу на землю за 2005 год в сумме 9 394 151 руб. 40 коп.; по налогу на землю за 4 квартал 2006 года в сумме 1 846 555 руб.; начисления пени по налогу на землю в сумме 6 517 726 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности за неполную уплату налога на землю в виде штрафа в размере 2 814 077 руб. 80 коп.; предложения уплатить НДС в сумме 236 147 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 48 419 руб. 80 коп.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 47 229 руб. 40 коп.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции в части признания недействительным решения налогового органа о предложении уплатить недоимку по налогу на землю за 2004 год в сумме 8 405 922 руб. 90 коп.; по налогу на землю за 2005 год в сумме 9 394 151 руб. 40 коп.; начисления пени по налогу на землю в сумме 6 517 726 руб. 30 коп.; привлечения к ответственности за неполную уплату налога на землю в виде штрафа в размере 2 814 077 руб. 80 коп.; предложения уплатить НДС в сумме 236 147 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 48 419 руб. 80 коп.; привлечения к ответственности в виде штрафа за неполную уплату НДС в размере 47 229 руб. 40 коп.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой налоговым органом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит его подлежащим отмене в части налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по налогу на добавленную стоимость, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 1 Закона Тюменской области "О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" от 19.11.2002 N 94 предусмотрено, что оказание услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв. м, облагается налогом на вмененный доход.

Налоговым органом было установлено, и Обществом не оспаривается факт оказания в проверяемом периоде услуг общественного питания в столовой с площадью обеденного зала 62 кв. м, в связи с чем, Обществом при осуществлении данного вида деятельности подлежала применению система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Таким образом, Общество не является плательщиком НДС в отношении оказываемых им услуг общественного питания, и, следовательно, не должно исчислять НДС и не имеет права предъявлять НДС к вычету.

Вывод суда первой инстанции, основанный на пункте 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, является неправомерным по следующим основаниям.

Действительно, согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации Суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Налогоплательщик имеет право не применять указанные положения к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Однако, как правильно указал налоговый орган, данная норма распространяется на ситуации, когда налогоплательщик осуществляет как облагаемые НДС, так и освобождаемые от обложения НДС операции.

В данном же случае, Общество не осуществляет ни облагаемые НДС операции, ни освобождаемые от обложения НДС операции. Общество вообще не является плательщиком НДС в отношении услуг общественного питания, а является плательщиком единого налога на вмененный доход, в силу чего указанные нормы Налогового кодекса Российской Федерации не подлежат применению в данном случае.

В силу изложенного, Обществу правомерно доначислен НДС в общей сумме 236 147 руб., из которых 23 198 руб. 30 коп. за 2004 год, 110 935 руб. 30 коп. за 2005 год, 102 013 руб. 40 коп. за 2006 год.

Пункт 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку доначисление Обществу НДС в сумме 236 147 руб. является законным и обоснованным, налог в установленные законом сроки уплачен не был, то правомерным является и начисление Обществу пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за его несвоевременную уплату и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 48 265 руб. 20 коп.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции в данной части подлежит отмене, требования Общества о признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить НДС в сумме 236 147 руб. за 2004, 2005, 2006 годы, пени за его несвоевременную уплату в сумме 48 419 руб. 80 коп., а также привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 48 265 руб. 20 коп., удовлетворению не подлежат.

В остальной части суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, в проверяемый период Общество имело в пользовании следующие земельные участки:

- по адресу: г. Тюмень, ул. 50 лет Октября-Харьковская, площадью 141 363 кв. м под существующей станцией "Промышленная" с подъездными железнодорожными путями;

- по адресу: район дер. Букино, площадью 207 047 кв. м под существующую производственную базу и погрузоразгрузочные площадки;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте-Профсоюзная, площадью 22 000 кв. м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. 25-го Октября, площадью 1 437 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Масловский взвоз, площадью 2 610 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Пристанская, 13, площадью 1 392 кв. м, под существующую станцию "Тура";

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 4 274 кв. м, под существующую промбазу;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Антипино, промзона, площадью 9 217 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Старый Тобольский тракт, промзона, площадью 10 397 кв. м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракт, промзона, площадью 29 945 кв. м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, Ялуторовский тракт, 11 км, площадью 1 227 кв. м под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 11 346 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 70 311,4 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракта, промзона, площадью 7 274 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовский тракта, промзона, площадью 5 576 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона. Площадью 11 508 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, п. Антипино, промзона, площадью 2 448 кв. м, под существующее 2-этажное административное здание;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская-Полевая, площадью 10 695 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Почтовая, площадью 3 991 кв. м, под существующие железнодорожные пути;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, площадью 400 кв. м, под существующий диспетчерский пункт;

- по адресу: г. Тюмень, ул. Ямская-Барнаульская, площадью 4 956 кв. м, под существующие железнодорожные пути.

Общество в 2004 и в 2005 годах исчисляло налог на землю с учетом льготы, предусмотренной пунктом 23 статьи 12 Закона РФ "О плате за землю".

Согласно статье 1 Закона Российской Федерации от 11.10.1991 N 1738-1 "О плате за землю" использование земли в Российской Федерации является платным. Собственники земли, землевладельцы и землепользователи облагаются ежегодным земельным налогом. За земли, переданные в аренду, взимается арендная плата.

В соответствии со статьей 3 названного Закона размер земельного налога не зависит от результатов хозяйственной деятельности собственников земли, землевладельцев, землепользователей и устанавливается в виде стабильных платежей за единицу земельной площади в расчете на год. Ставки земельного налога пересматриваются в связи с изменением не зависящих от пользователя земли условий хозяйствования.

Льготы по взиманию платы за землю определены в разделе IV Закона, в пункте 23 статьи 12 которого установлено, что налог за землю, расположенную в полосе отвода железных дорог, взимается с предприятий, учреждений и организаций железнодорожного транспорта в размере до 25 процентов от ставки земельного налога, установленной за сельскохозяйственные угодья согласно Приложению 1.

Таким образом, для применения данной нормы необходимо, во-первых, чтобы налогоплательщик являлся предприятием, учреждением, организацией железнодорожного транспорта; во-вторых, чтобы земельный участок находился в полосе отвода железной дороги.

Согласно Уставу Общества в число основных видов его деятельности входит организация перевозок грузов железнодорожным транспортом, ремонт подвижного состава, погрузочно-разгрузочных машин и механизмов, железнодорожных путей, устройство связи, сигнализации, централизации и блокировки; оказание транспортных услуг грузополучателям и грузоотправителям. Согласно свидетельству N 10 706 серии ТМК-Ш о государственной регистрации (перерегистрации) предприятия Обществу присвоен код ОКОНХ 51114 "Железнодорожный транспорт общего пользования" в соответствии с Общесоюзным классификатором "Отрасли народного хозяйства", утв. Госкомстатом СССР 01.01.1976.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, Общество является предприятием железнодорожного транспорта.

Полоса отвода - это, в соответствии с Федеральным законом от 25.08.1995 N 153-ФЗ "О федеральном железнодорожном транспорте", действовавшим до вступления в силу Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", земли железнодорожного транспорта, занимаемые земляным полотном, искусственными сооружениями, линейно-путевыми и другими зданиями, устройствами железнодорожной связи, железнодорожными станциями, защитными лесонасаждениями и путевыми устройствами. К землям железнодорожного транспорта относятся земли, отведенные под железнодорожные пути и станции (включая полосу отвода), а также под защитные и укрепительные насаждения, строения, здания, сооружения и иные объекты, необходимые для эксплуатации и реконструкций железных дорог с учетом перспективы их развития; порядок использования земель железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода определяется федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта с учетом требований земельного законодательства Российской Федерации; размеры земельных участков (включая полосу отвода) определяются в соответствии с утвержденными в установленном порядке нормами, проектно-сметной документацией и генеральными схемами развития железнодорожных линий и станций, а отвод участков осуществляется с учетом очередности их освоения в соответствии с земельным законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" земли железнодорожного транспорта - земли транспорта, используемые или предназначенные для обеспечения деятельности организаций железнодорожного транспорта и (или) эксплуатации зданий, строений, сооружений и других объектов железнодорожного транспорта, в том числе земельные участки, расположенные на полосах отвода железных дорог и в охранных зонах; полоса отвода железных дорог - земельные участки, прилегающие к железнодорожным путям, земельные участки, предназначенные для размещения железнодорожных станций, водоотводных и укрепительных устройств, защитных полос лесов вдоль железнодорожных путей, линий связи, устройств электроснабжения, производственных и иных зданий, строений, сооружений, устройств и других объектов железнодорожного транспорта.

Землями транспорта в соответствии со статьей 90 Земельного кодекса Российской Федерации признаются земли, которые используются или предназначены для обеспечения деятельности организаций и (или) эксплуатации объектов автомобильного, морского, внутреннего водного, железнодорожного, воздушного и иных видов транспорта и права на которые возникли у участников земельных отношений по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации. В целях обеспечения деятельности организаций и эксплуатации объектов железнодорожного транспорта могут предоставляться земельные участки для:

1) размещения железнодорожных путей;

2) размещения, эксплуатации, расширения и реконструкции строений, зданий, сооружений, в том числе железнодорожных вокзалов, железнодорожных станций, а также устройств и других объектов, необходимых для эксплуатации, содержания, строительства, реконструкции, ремонта, развития наземных и подземных зданий, строений, сооружений, устройств и других объектов железнодорожного транспорта;

3) установления полос отвода и охранных зон железных дорог.

Таким образом, изложенные нормы полосу отвода определяют как земельный участок, прилегающий к железнодорожным путям и предназначенный для размещения устройства и объектов железнодорожного транспорта.

В материалах дела имеются следующие правоустанавливающие документы Общества на используемые им участки:

- Акт на право бессрочного (постоянного) пользования землей 72:23 N 01444 на право пользования земельным участком площадью 14,1362 га, расположенным по в районе ул. 50 лет Октября и ул. Харьковской, под существующую станцию "Промышленная" с подъездными путями;

- Акт на право бессрочного (постоянного) пользованиям землей 72:23 N 01198 на право пользования земельным участком площадью 20,7047 га, расположенным в районе дер. Букино.

Как следует из материалов дела, и было установлено судом первой инстанции, по территориям земельных участков, находящихся в пользовании Общества, проходят принадлежащие Обществу на праве собственности железнодорожные пути, что подтверждается материалами дела, в частности техническими паспортами, в которых указаны данные о месте расположения путей, их протяженности и другие данные.

Принадлежащие Обществу железнодорожные пути были получены им в собственность в результате процесса приватизации государственного предприятия железнодорожного транспорта - Тюменского отделения Тюменского государственного предприятия промышленного железнодорожного транспорта; в соответствии с пунктом 1.2 Устава открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень" Общество является правопреемником прав и обязанностей Тюменского отделения Тюменского государственного предприятия промышленного железнодорожного транспорта; с момента образования Общества строительство новых железнодорожных путей не производилось; право собственности на железнодорожные пути возникло у Общества на законных основаниях, поэтому пути не являются самовольной постройкой, следовательно, построены с учетом строительных норм и правил.

Применяя указанную льготу, Общество исходило из размеров земельных участков, занятых только железнодорожными путями. Самостоятельно определяя границы полосы отвода и, соответственно, площадь участка, на которую распространяется льгота по налогу на землю, налогоплательщик исходил из протяженности пути и его ширины, равной 7 метрам (по 3,5 м от оси дороги) с учетом Инструкции о нормах и порядке отвода земель для железных дорог и использования полосы отвода, утвержденной Министерством путей сообщения СССР от 30.01.1963.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что исходя из приведенных выше определений понятия полосы отвода, указанные два земельных участка, в отношении которых в материалах дела имеются правоустанавливающие документы, находятся в полосе отвода железной дороги.

Доводы налогового органа об отсутствии документов, подтверждающих установление полосы отвода, поскольку утвержденный Правительством Российской Федерации порядок установления и использования полос отвода железных дорог вступил в силу только в 2006 году, суд апелляционной инстанции не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

В соответствий с Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" земли железнодорожного транспорта должны использоваться в соответствии с земельным, градостроительным, экологическим, санитарным, противопожарным и иным законодательством Российской Федерации. Размеры земельных участков, в том числе полосы отвода, определяются проектно-сметной документацией, согласованной в порядке, установленном земельным законодательством Российской Федерации, Порядок установления и использования полос отвода определяется Правительством Российской Федерации.

Статья 90 Земельного кодекса Российской Федерации также определяет, что порядок установления и использования полос отвода и охранных зон железных дорог определяется Правительством Российской Федерации.

Такой порядок Правительством Российской Федерации утвержден Постановлением от 12.10.2006 N 611 "О порядке установления и использования полос отвода и охранных зон железных дорог". Однако, в проверяемый период - 2002 - 2004 года такой порядок отсутствовал.

Однако, суд апелляционной инстанции считает, что непринятие государственным органом такого акт, не должно иметь негативных последствий для лиц, на которых такой акт должен распространяться, то есть непринятие Правительством порядка установления и использования полос отвода железных дорог не должно негативным образом отражаться на налогоплательщике.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеет правового значения отсутствие установления в порядке земельного законодательства полосы отвода на местности.

В соответствии с действовавшим в спорный период Положением о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденным Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 15.05.1999 N 26Ц, размер полосы отвода определяется в соответствии с нормами и правилами проектирования отвода земель для железных дорог, утверждаемыми МПС России, а также проектно-сметной документацией и генеральными схемами развития и реконструкции объектов федерального железнодорожного транспорта и станций. Установление границ полосы отвода осуществляется территориальными органами Государственного земельного комитета Российской Федерации совместно с железными дорогами.

Налоговый орган, ссылаясь на данную норму, указывает на то, что Департамент земельных ресурсов не имеет сведений о предоставлении ОАО "Промжелдортранс-Тюмень" земельных участков под полосу отвода железной дороги.

Суд апелляционной инстанции считает, что пункт 23 статьи 12 Закона "О плате за землю", устанавливая, рассматриваемую льготу по земельному налогу, для предприятий, учреждений и организаций железнодорожного транспорта, за землю, расположенную в полосе отвода железных дорог, прежде всего, имеет в ввиду целевое назначение этой земли. То есть земельный участок должен отвечать требованиям указанным выше, то есть прилегать к железнодорожным путям и быть предназначенными для размещения железнодорожных станций, водоотводных и укрепительных устройств, защитных полос лесов вдоль железнодорожных путей, линий связи, устройств электроснабжения, производственных и иных зданий, строений, сооружений, устройств и других объектов железнодорожного транспорта. Именно данные критерии являются определяющими для решения вопроса о нахождении земельного участка в полосе отвода железной дороги.

Отсутствие же фактического определение границ полосы отвода, отсутствие действий территориального органа Государственного земельного комитета Российской Федерации совместно с железными дорогами по установлению границ полосы отвода, не свидетельствует о том, что полосы отвода железной дороги вообще не существует.

Из указанного Положения о порядке использования земель федерального железнодорожного транспорта в пределах полосы отвода железных дорог, утвержденного Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 15.05.1999 N 26Ц, следует не то, как определяется размер полосы отвода железной дороги, а то каким образом устанавливается полоса отвода (определяются ее границы на местности).

Таким образом, указанные выше два земельных участка, в отношении которых имеются правоустанавливающие документы (площадью 14,1362 га, расположенный по в районе ул. 50 лет Октября и ул. Харьковской, под существующую станцию "Промышленная" с подъездными путями; площадью 20,7047 га, расположенным в районе дер. Букино), находятся в полосе отвода железной дороги, а отсутствие данных об установлении этой полосы отвода, об утверждении в установленном законом порядке ее границ, не свидетельствует о том, что полосы отвода железной дороги в данном месте не существует.

В силу изложенного, условия для применения льготы, предусмотренной пунктом 23 статьи 12 Закона "О плате за землю" соблюдены, в силу чего Общество правомерно при исчислении земельного по данным земельным участкам применяло ставку в размере до 25 процентов от ставки земельного налога, установленной за сельскохозяйственные угодья согласно Приложению 1.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы апелляционной жалобы, которые по сути сводятся к отсутствию полосы отвода по адресам, по которым находятся земельные участки Общества.

Согласно ответу Департамента земельных, ресурсов администрации г. Тюмени от 02.11.2007 N 27-7395 на запрос налогового органа, в 1996 - 1998 годах институтом Уралжелдорпроект совместно с Западносибирским аэрогеодезическим предприятием была проведена инвентаризация земельных участков полосы отвода Тюменского отделения Свердловской железной дороги, по итогам которой Тюменской отделению СЖД выдан государственный акт N 1491 от 09.09.1998; на основании проведенной инвентаризации Администрацией г. Тюмени Тюменскому отделению СЖД был предоставлен земельный участок площадью 516,5 га в бессрочное (постоянное) пользование под существующий имущественный комплекс в полосе отвода железной дороги пределах городской черты.

Однако, данное обстоятельство, на которое ссылается налоговый орган, не свидетельствует о том, что земельные участки Общества не находятся в полосе отвода железной дороги. А, напротив, подтверждают факт существования полосы отвода железной дороги в пределах городской черты.

При этом, из решения налогового органа следует, что налоговый орган доначислил земельный налог в сумме 1 681 123 руб. 10 коп. за 2004 год и 1 849 408 руб. 50 коп. за 2005 год по земельному участку, расположенному в п. Букино.

В отношении других сумм налога на землю по остальным земельным участкам ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указаны основания их начисления.

На странице 22 решения налогового органа указано на то, что на основании полученной информации в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля подлежит начислению налог на все используемые предприятием участки по общеустановленным ставкам, с учетом зон градостроительной ценности в размере 17 800 074 руб. 30 коп., в том числе 8 405 922 руб. 90 коп. - за 2004 год, 9 394 151 руб. 40 коп. - за 2005 год.

Однако, из данного указания не ясны причины начисления данных сумм земельного налога.

В соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правильно признал незаконным в полном объеме начисление налога на землю за 2004 и 2005 годы.

Поскольку начисление земельного налога является правомерным, то начисление Обществу пени за его несвоевременную уплату и привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации также является правомерным.

Часть 5 статьи 96 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что в случае отказа в удовлетворении иска, оставления иска без рассмотрения, прекращения производства по делу обеспечительные меры сохраняют свое действие до вступления в законную силу соответствующего судебного акта. После вступления судебного акта в законную силу арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, выносит определение об отмене мер по обеспечению иска или указывает на это в судебных актах об отказе в удовлетворении иска, об оставлении иска без рассмотрения, о прекращении производства по делу.

Поскольку в удовлетворении требований Общества о признании недействительным решения налогового органа от 09.11.2007 N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения ОАО "Промжелдортранс-Тюмень" уплатить НДС в сумме 236 147 руб.; пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату НДС; привлечения к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 47 229 руб. 40 коп. отказано, обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2008 в виде приостановления действия решения налогового органа подлежат отмене в части НДС в сумме 236 147 руб.; пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату НДС; привлечения к ответственности за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 47 229 руб. 40 коп.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 и пунктом 3 части 2 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тюменской области отменить в части признания недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени от 09.11.2007 N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения открытому акционерному обществу "Промжелдортранс-Тюмень" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 236 147 руб.; пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость; привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 47 229 руб. 40 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость. В это части принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень" о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени от 09.11.2007 N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части предложения открытому акционерному обществу "Промжелдортранс-Тюмень" уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 236 147 руб.; пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость; привлечения к ответственности в виде штрафа в сумме 47 229 руб. 40 коп. за неполную уплату налога на добавленную стоимость, проверенного на соответствие пункту 4 статьи 170, статье 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Тюменской области от 25.01.2008 по делу N А70-7374/7-2007, в виде приостановления действия решения инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени от 09.11.2007 N 54822дсп о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части налога на добавленную стоимость в сумме 236 147 руб.; пени в сумме 48 419 руб. 80 коп. за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость; привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 47 229 руб. 40 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Промжелдортранс-Тюмень", находящегося по адресу: город Тюмень, ул. 50 лет Октября, 113, в пользу инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по городу Тюмени, находящейся по адресу: город Тюмень, ул. Товарное шоссе, 15, 50 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и в суде апелляционной инстанции с учетом частичного удовлетворения требований.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А.ШИНДЛЕР

Судьи

О.А.СИДОРЕНКО

Н.Е.ИВАНОВА